Capita spesso: la società individua un investitore, fissa la prima call e, prima di aprire la data room, invia un accordo di riservatezza scaricato dal web o recuperato da un'operazione precedente. Spesso l'investitore non firma, oppure lo restituisce così pieno di correzioni che la trattativa parte in salita.
Il problema non è la riservatezza in sé. È un testo che non distingue il contesto di un’operazione di investimento da quello di una fornitura o di un rapporto di lavoro.
Questi sono i difetti che ricorrono più spesso.
Una definizione di “informazione riservata” senza confini.
La formula “tutte le informazioni, in qualunque forma comunicate” non regge sul piano della determinabilità dell’oggetto (artt. 1346 e 1418 c.c.). Per un fondo, che valuta decine di dossier nello stesso settore, è anche un rischio concreto di contestazioni future.
L’assenza delle esclusioni standard.
Mancano le eccezioni per le informazioni già note, quelle divenute pubbliche, quelle ricevute legittimamente da terzi e quelle sviluppate in modo indipendente. Senza queste esclusioni l’investitore si espone a contestazioni anche su dati che possedeva già.
La mancata autorizzazione alla comunicazione ai consulenti.
L’investitore deve poter condividere le informazioni con advisor, finanziatori e comitati di investimento. Un NDA che non lo prevede blocca la due diligence fin dall’inizio.
Una durata indefinita e penali sproporzionate.
Un obbligo perpetuo, accompagnato da una penale elevata e non graduata, viene percepito come un segnale di sfiducia. Sul piano giuridico, inoltre, la penale resta esposta alla riduzione d'ufficio ex art. 1384 c.c.
Patti accessori nascosti.
Accade di frequente che nel testo siano inseriti divieti di storno di dipendenti o vere e proprie clausole di non concorrenza. Queste ultime soggiacciono ai limiti dell’art. 2596 c.c. Nessun investitore professionale le accetta in un semplice accordo di riservatezza.
C’è poi un paradosso: l’NDA generico spesso non protegge nemmeno chi lo propone.
L’art. 98 del Codice della proprietà industriale tutela il segreto commerciale solo se il titolare ha adottato misure “ragionevolmente adeguate” a mantenerlo segreto. Un modulo indistinto, che non identifica le informazioni sensibili né regola le modalità di accesso, rende più difficile dimostrarlo in giudizio.
Un esempio pratico.
L’errore della “Definizione di Informazione Confidenziale”
Molti NDA standard presi dal web includono una clausola di questo tipo:
“Si considera ‘Informazione Confidenziale’ qualsiasi dato, documento, idea o notizia trasmessa in qualunque forma da una parte all’altra durante gli incontri.”
Perché un testo del genere fa scappare un investitore istituzionale?
Perché se durante il primo meeting il founder menziona una metrica di mercato standard (ad esempio, “il mercato del software B2B in Italia cresce del 15% anno su anno”), una clausola così generica trasforma teoricamente anche quel dato pubblico in un’informazione riservata. L’investitore non firmerà mai un vincolo che gli impedisce di usare o citare dati di pubblico dominio nei suoi successivi investimenti.
Un NDA ben costruito è il primo documento con cui la società mostra di sapere come si conduce un’operazione. Deve essere proporzionato, cioè bilanciare la tutela delle informazioni con la libertà operativa dell’investitore. Deve essere preciso, perché sia possibile identificare con certezza che cosa è protetto e che cosa no. Deve infine essere coerente con la fase della trattativa, che resta comunque governata dal dovere di buona fede (art. 1337 c.c.).
La riservatezza non si improvvisa con un modulo, si progetta in funzione dell’operazione.